答：商业秘密的不公开性，是商业秘密存在以及对侵权追责的前提。此回答短文深度分析了目前存在不足的法律和案例，旨在找出一个合理的司法审判规则，以确定谁负责证明以及怎样证明商业秘密信息的不公开性（即第一个条件），帮助判断是否存在商业秘密以及进一步是否有商业秘密侵权。此短文的结论是对一些法院判例的总结，所以对实务问题具有解答性意义。
证明商业秘密存在的关键问题是举证责任。这个举证责任在涉及证明商业秘密非公开性的问题里，就变成是应当由原告证明相关信息属于非公开可信息，还是应当由被告证明该信息为公开信息的问题。举证责任的后果在于，在法院审理的诉讼案件中，负有举证责任的一方如果证据不足以证明其主张的事实，那么就很可能会承担败诉的后果。举证责任攸关诉讼的胜败。
目前中国的法律和司法实践对谁应当承担商业秘密非公开性的举证责任没有给出清晰的答案。
2015年的南京金鹏石油化工研究所一案就显示了各级法院对商业秘密信息非公开性的举证责任并未形成稳定的共识。该案中，原告向被告提供一种燃油添加剂技术，被告在三年合同期内支付近百万元的技术使用费；被告在合同结束后擅自生产了技术上类似的产品进行销售。原告起诉被告侵犯技术秘密。南京六合区法院一审认定原告有举证义务证明该技术具有不公开性，且原告未申请该技术非公开性的鉴定导致举证不能而败诉。而南京市中院在案件上诉后则认为，鉴于技术使用合同中的高额技术使用费和合同中的保密条款，是被告有举证义务证明该技术具有公开性，因此最终判决商业秘密成立并推翻了原判决。1 南京金鹏石油化工研究所诉南京荣森化工有限责任公司等侵害商业秘密纠纷案 南京市六合区人民法院 民事判决书 (2014)六知民初字第22号。该案件二审南京中院改判（江苏省南京市中级人民法院 民事判决书 (2015)宁知民终字第140号）认定该技术经技术转让和保密约定应推定为商业秘密，被告负有证明其公开性的举证责任。这个案件显示了商业秘密公开性的举证责任分配是很复杂的问题。
这个案例是中国司法审判对商业秘密举证责任认识分歧的一个缩影。2007年最高院对不正当竞争法的司法解释规定原告应当负责举证证明商业秘密的符合法定条件（包括商业秘密的不公开性）。2 已废止的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十四条的规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。这个规则造成了原告过于沉重的证明商业秘密不公开性的举证责任，一直以来的司法判决分歧很大。法院既有认定原告有义务证明相关信息的不公开性的判例，3 东莞市青松光学有限公司与魏宗涛侵害技术秘密纠纷一审民事判决书 广州知识产权法院 民事判决书 (2018)粤73民初3114号。法院认为原告未能举证证明市场上已有流通的产品实物与原告要求保护的镜筒模具图的区别，故商业秘密不存在。北京即速应用科技有限公司、北京乾云应用科技有限公司、贾鹏飞等不正当竞争纠纷一审民事判决书 河北省邯郸市中级人民法院 民事判决书 (2020)冀04民初55号。也有法院认为被告有义务反证该信息属于公开信息的判例。4 青岛盛风达工贸有限公司诉韩忠信等侵害商业秘密纠纷案 山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 （2006）青民三初字第30号。“本院认为，某项信息不为公众所知悉是一项消极事实，作为原告主张绒带机技术属国内首创即表明其认为该技术尚不为公众所知悉，而证明该技术信息已经为公众所知悉的举证责任应当由被控侵犯商业秘密的被告承担。”
2019年3月的《反不正当竞争法》的修订试图明确判定商业秘密不公开性的举证责任：“ 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”5 2019《反不正当竞争法》第三十二条。根据该修订的法律，最高院在2020年济南思克测试技术有限公司一案中指出，“商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵犯行为”，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不属于《反不正当竞争法》规定的商业秘密。”6 济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2020)最高法知民终538号。
这个举证责任规则虽然试图寻找双方举证责任的平衡点，减轻原告证明商业秘密非公开性的举证责任，但仍然存在明显缺陷。从司法实务看，商业秘密侵权行为大体有三种类型（请参考侵犯商业秘密的行为有哪些类型？）：窃取型侵权（即员工不正当地窃取了商业秘密）、披露型侵权（即员工不正当地向他人披露了商业秘密）和使用型侵权（即员工违法使用或帮助他人使用商业秘密例如生产了产品）。
对于窃取型和披露型的侵权，前述举证责任新规则是适当的。权利人需要初步证明其对该信息采取的保密措施、该信息的商业价值，以及员工有不正当获取或披露的侵犯性行为，那么该员工基于现有证据显示的不正当性，就当然有义务举证证明该信息不具有商业秘密的非公开性，否则就应当承担侵权责任。这并无多大争议。
但是，这个规则适用于使用型侵权时就存在不合理加重权利人举证责任的严重缺陷。最常见的商业秘密侵权是使用型侵权，即权利人并未发现被告窃取或披露的不当行为，只能在使用端发现侵权线索，例如发现了与权利人商业秘密相同的技术生产的产品。这种情况下，权利人如果需要“合理表明商业秘密被侵犯”，很可能没有其他途径，必须负责提供一个技术鉴定报告，将权利人的商业秘密信息与被告产品所包含的技术信息进行比对以确定两者是否相同或实质相同。
这就意味着这个规则的实际效果违反了减轻权利人举证责任的初衷，因为该技术鉴定无论是费用成本还是技术复杂程度，都远高于权利人证明其商业秘密的非公开性。而且，这样的举证流程实际上等于是要求权利人先证明侵权事实存在，反而打乱了知识产权侵权案件的“先证明权利、再证明侵权”的传统路线。
事实上，有很多2019年《反不正当竞争法》修订后的最高院案例，在分配商业秘密非公开性的双方举证责任时，并没有遵循该举证路线。例如最高院在2020年北京理正软件股份有限公司一案中，直接审查涉案信息软件数据库的性质并初步认定其非公开属性，然后指出被告虽然反对该信息的非公开性，但未能举证反驳，最后结合保密措施和商业价值认定了商业秘密成立。7 北京理正软件股份有限公司、北京大成华智软件技术有限公司侵害商业秘密纠纷二审民事判决书 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2020)最高法知民终1638号。“涉案商业秘密的技术内容包括“理正MIS系统数据库”软件的LZMISCommon、LZMISPM、LZMISWF、LZMISFrame四个数据库所包含的66个数据库表和31个存储过程/函数，属于一般技术人员不容易知悉和获取的软件后台代码文件，不为公众所知悉，该认定具有事实和法律依据，可以确认。”这提示我们，法院在认定涉案信息的非公开性时，首先应当审查现有证据初步判断该信息的属性，然后举证责任转移到不利的一方举证反驳。
我们再回到2015年的南京金鹏石油化工研究所一案。这个案件引人注目的事实是被告支付了近百万的技术使用费并且合同约定了被告的保密义务，这个显然构成了该技术属于非公开信息的初步证明，因为任何理性经营的公司都不可能支付高额费用来使用一项可以公开获得的技术。因此，举证责任当然应当分配给被告：除非被告能证明该技术为公开技术，否则该信息的非公开性当然成立。事实上，二审法院的改判逻辑也是如此。
这些案件说明，民事证据规则的高度盖然性规则应当扩展到双方举证责任的转换，而不是仅仅局限于法官一次性举证责任分配。根据现有证据和双方陈述，一方所主张的事实具有优势可能时，另一方应当负责举证证明该事实存在的可能性低于自己主张的事实。新的事实占优时，一方还应当有机会再次举反证。现实中案件事实尤其是其所包含的科学技术是非常复杂的，法官的法律知识难以一次性地运用到复杂的案情中。法院应当允许随着技术和事实揭示的深入，双方有多次举证的机会，才能尽可能接近真相地查明事实。
因此，我们回答合理的举证责任分配规则如下：
对于使用型侵权案件，法院应根据初步的现有证据和双方陈述，首先初步判断相关信息更可能是公开信息还是非公开信息，这个二选一的判断需要考虑的因素包括：商业秘密的内容或技术特征、双方举证公开性（或不公开性）的难度、权利人研发投资情况、权利人采取保密措施的情况、信息是权利人原创还是来源或改造自第三方信息、被告自行研发的证据、双方对相关信息性质的约定或认知等。如果初步结论是该信息更可能是公开信息，法院应当将举证责任分配给原告要求其证明该信息的不公开性；反之则要求被告证明该信息为公开信息。
如果案件属于窃取型或披露型侵权，则法院可以综合考虑该窃取或披露侵权的证据、原告提供的保密措施和信息商业价值证据，如果这些证据显示被告的不正当性（即有可能不正当地窃取披露了权利人的信息）成立，那么法院应当将证明商业秘密属于公开信息的举证责任分配给被告。这个举证责任路径就与《反不正当竞争法》第三十二条的规定是一致的。
权利人和侵权被告可以根据这个关于举证责任分配的回答，搜集证据，以追究侵权责任或抗辩没有侵权。
实务中有哪些常见的商业秘密信息？
实务中属于商业秘密的信息包括：结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等技术信息，以及创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息（包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容）、数据等经营信息。8《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》法释〔2020〕7号，第一条。
当然，权利人拥有的专利、作品著作权、商标等都因为其公示性质，不能以商业秘密保护。权利人未申请专利的技术（典型的是可口可乐的配方）和未登记的集成电路布图设计当然可以按照商业秘密保护，另外计算机软件源代码即使经过软件登记公开发表，也可以作为商业秘密被保护。9 深圳花儿绽放网络科技股份有限公司、浙江盘兴数智科技股份有限公司等侵害技术秘密纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2021)最高法知民终2298号。最高院认为计算机软件登记虽然公布部分源代码但并非全部代码，故可以认定为商业秘密。北京元鼎时代科技股份有限公司、屈战斌等侵害技术秘密纠纷民事二审民事判决书 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2021)最高法知民终2389号。
计算机软件源代码作为一种特殊的商业秘密，其保护范围是值得注意的一个问题。实务中常见的情况是请求保护的计算机源代码是自主创新部分代码、开源代码和第三方授权代码的结合。2020年最高院的安美微客（北京）互联网科技有限公司一案中，法院似乎认为只应当保护权利人自主创新的部分代码。10 安美微客（北京）互联网科技有限公司与岭博科技（北京）有限公司、郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽侵害计算机软件著作权及侵害商业秘密纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2020)最高法知民终1099号。该案中，离职员工创办了竞争性软件公司，权利人请求认定商业秘密侵权和软件著作权侵权，权利人的软件源代码包括三个部分：开源代码、第三方许可代码和自主研发代码。权利人未明确保护的代码范围，法院因此认为不能支持商业秘密存在故驳回请求。这里有一个问题，如果权利人利用开源代码和第三方许可代码结合作出了创新功能的软件，似乎仍然应当保护，而不能像本案判决那样理解为软件是代码的简单堆砌。不过，我们认为前述三部分源代码通常并非简单的代码叠加而是有机地创新重构，在权利人已经支付第三方授权费用后，其应当对其软件整体享有商业秘密，只要该整体代码在代码表达与功能方面具有非公开性。
法院可根据检索相关信息是否已经公开的鉴定报告、查新报告、权利人对相关信息的投资和开发工作证据、侵权人获取该信息手段的合法性等方面综合判断相关信息是否属于商业秘密。11 新发药业有限公司与亿帆鑫富药业股份有限公司侵害商业秘密纠纷申请再审案 中华人民共和国最高人民法院 民事裁定书 (2015)民申字第2035号。法院根据该技术信息开发的权利人投资和侵权人秘密获取的手段认定该信息属于商业秘密，不完全依赖于商业秘密的鉴定报告。在实务中，法院对待经营信息中的财务信息和公司的计划招投标等信息通常是直接予以认定商业秘密。
本文是本所新书《中国劳动法实务简明问答》（一本以判例回答“我该怎么办？”的书）的一篇内容。该书将很快在专业出版社正式出版！以下为本书预览电子版，敬请赏阅！谢谢！
王东律师执业20余年，是科讯律所创办人，主要从事商法，包括劳动法、商法、公司法、知识产权法等，能以流利英语沟通。王东律师以其专业、细心和善良赢得了客户的尊重和信任。