答：证明被告有侵犯商业秘密的行为是权利人追究其法律责任的另一个必要条件。不同类型的商业秘密侵权行为具有不同的证据特征。
2019年的《反不正当竞争法》规定了侵犯商业秘密的行为包括以不正当手段（盗窃贿赂欺诈胁迫等）获取商业秘密、违反法律或约定披露、使用或允许他人使用商业秘密，另外第三人明知他人违法仍然获取披露使用或允许他人使用商业秘密的，也属于侵犯商业秘密的行为。1 2019《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”该条第二款规定：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”因此，我们可以将侵犯商业秘密的行为分为三种类型，窃取型侵权、披露型侵权和使用型（包括允许他人使用）侵权。
窃取和披露涉及到使用型侵权的初始阶段。侵权人不正当地获取了权利人的商业秘密，或不正当地向第三方披露，此时侵权人或第三方尚未使用该商业秘密。权利人需要提出侵权人窃取或披露商业秘密行为的证据。2 北京安必奇生物科技有限公司与唐元元劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 北京市高级人民法院 民事裁定书 (2022)京民申7501号。法院认为单位有义务举证证明员工接触过商业秘密以及员工使用和泄漏过商业秘密。
例如在2015年深圳市中级法院李苑利一案中，员工在离职前将上市公司的财务数据和机密技术材料转移到个人邮箱，并于离职前成立了与该公司相同业务的公司。法院认定原告已经证明员工窃取商业秘密的行为，该员工应当赔偿三万元。3 深圳市华测检测技术股份有限公司与孔蕾、李苑利,深圳市英柏检测技术有限公司侵害商业秘密纠纷二审民事判决书 广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 (2015)深中法知民终字第1222号。员工将其单位（一家上市公司）的财务数据和机密技术材料转移到个人邮箱然后成立了与该公司相同业务的公司，法院认定原告已经证明了商业秘密以及员工窃取商业秘密的行为，员工应当赔偿三万元。
这两种类型的案件，较少涉及到权利人商业秘密与侵权人窃取披露信息的比对，举证重点在于侵权人的窃取披露行为和侵权人违法持有商业秘密的证据。
第三种类型是使用型侵权，也就是说侵权人不但窃取或披露了商业秘密（主要是技术秘密信息），而且实际使用了商业秘密。使用型侵权是最常见的侵权类型，其特点是侵权人的窃取或披露的不正当行为难以察觉，权利人只能通过从侵权人使用商业秘密的生产过程或结果来追查侵权行为。
权利人追究使用型的侵权通常需要证明侵权人的生产设备、生产流程和最终产品或服务流程和服务结果与使用该商业秘密相关联。这种证明过程通常是将该商业秘密与前述生产设备、服务类型、和最终产品或服务结果比对，4 圣莱科特国际集团等与徐捷等侵害商业秘密纠纷上诉案 上海市高级人民法院 民事判决书 (2013)沪高民三(知)终字第93号。法院认为判定是否侵害权利人的商业秘密,首先需判定被控侵权人实际使用的技术信息与权利人的商业秘密是否相同或实质相同。看权利人商业秘密的保密点与被控侵权信息的技术特征是否相同或实质相同，比较两者在内容特征、用途使用方式、目的效果，同时考虑两者所包含的公开信息、第三方所有的信息和创造性或非创造性改变的影响。5 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》法释〔2020〕7号。第十三条。“被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成《反不正当竞争法》第三十二条第二款所称的实质上相同。人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；（五）需要考虑的其他因素。”对计算机软件源代码的技术秘密，法院甚至可以使用比对软件的特定技术来进行比对原告被告的计算机软件。6 广东省高级人民法院发布六起保护商业秘密典型案例之四：维谛公司诉李某亮、贝尔公司侵害技术秘密纠纷案——解决软件源代码技术秘密保护“侵权比对难”。
需要注意的是，被告使用了权利人的商业秘密并不一定必然等同于两者的比对结果为相同或实质相同。如果被告使用了权利人的商业秘密进行部分创新改造，比对的结果可能并不实质相同。被告这种情况下仍然构成侵犯商业秘密。7 上诉人嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司与上诉人王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司、傅祥根、被上诉人王国军侵害技术秘密纠纷案，中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1667号。“对商业秘密进行修改或改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，一般应当认定为使用商业秘密。”也就是说，比对的关键是看涉嫌侵权产品（或生产过程）是否包含了商业秘密的保密点，而不一定是两者的全部技术特征相同。
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王东律师执业20余年，是科讯律所创办人，主要从事商法，包括劳动法、商法、公司法、知识产权法等，能以流利英语沟通。王东律师以其专业、细心和善良赢得了客户的尊重和信任。