答：本回答短文分析了使用型商业秘密（主要是技术秘密）侵权问题上现行法律和案例的不足，推导出了一个合理的商业秘密侵权行为的举证责任分配规则，以帮助双方判断一个行为构成商业秘密侵权的大致结果，并了解权利人应当怎样追究侵权责任，被告怎样辩解自己并无侵权。读者可略过分析部分，直接看本短文最后的回答。
商业秘密使用型侵权案件的侵权行为举证责任的分配是非常复杂的法律问题。一方面，权利人如果没有被告配合提供其被诉侵权的信息来比对，很难证明被告的信息侵犯了涉案的商业秘密。另一方面，如果权利人无故要求被告提供自己的信息进行比对，被告可能就会被迫承受将自己的信息全部向权利人披露的不公平待遇，因为该信息是被告自主研发的合法信息。
2019年修订的《反不正当竞争法》规定了一个两步的证明商业秘密侵权行为的举证责任分配规则：第一步是原告初步证明被告有机会获取商业秘密且被告使用的信息与商业秘密实质相同，或证明商业秘密已经被披露或使用或有该风险；第二步是举证责任转移到被告，由被告证明自己没有侵犯商业秘密的行为。1 2019《反不正当竞争法》第三十二条。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
但是，各级法院包括最高人民法院并没有严格遵循这个规则。最高院2021年屈战斌一案中，员工入职原告（一家软件公司）任技术总监、副总裁4年后离职，离职前6天该员工作为法定代表人设立了新的软件公司（被告），被告接着向原告的客户洛阳银行提供类似的软件项目服务。如果按照前述规则，似乎原告已经证明了离职员工披露或使用该商业秘密的高度风险（接触商业秘密、设立新公司、向权利人的客户直接提供服务），举证责任应当转移到被告。但最高院认为原告未能证明其软件技术秘密与被告的软件相同或实质相同，判决原告败诉。2 北京元鼎时代科技股份有限公司、屈战斌等侵害技术秘密纠纷民事二审民事判决书 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2021)最高法知民终2389号。
前述两步式举证责任分配规则的问题出在哪里？可能在2021年屈战斌案的最高院法官眼里，这个规则缺乏可操作性。原告完成初步举证的义务有两种可能：证明被告有机会获取商业秘密且被告使用的信息与商业秘密实质相同，或者证明商业秘密有被披露或使用或有该风险。第一个条件要求证明原告与被告的信息实质相同，那么就必须回答被告有没有义务交出自己的信息供原告比对；并且技术比对很可能涉及复杂昂贵的技术鉴定，这显然不属于“初步举证”。第二个条件是商业秘密有被披露或使用的风险，这种风险程度的门槛是什么？是不是每个接触过权利人商业秘密的员工，离职后开办新公司，该权利人都有权起诉这些公司，要求它们把所有的生产经营信息交出来，证明自己没有侵犯权利人的商业秘密？
这些分析说明，前述的两步举证责任分配规则存在缺陷。对于技术秘密的使用型侵权，民事证据规则的高度盖然性规则应当扩展到双方举证责任的转换，而不是仅仅局限于法官一次性举证责任分配。根据现有证据和双方陈述，一方所主张的事实具有优势可能时，另一方应当负责举证证明该事实存在的可能性低于自己主张的事实。新的事实占优时，一方还应当有机会再次举反证。现实中案件事实尤其是其所包含的科学技术是非常复杂的，法官的法律知识难以一次性地运用到复杂的案情中。法院应当允许随着技术和事实揭示的深入，双方有多次举证的机会，才能尽可能接近真相地查明事实。
就拿最高院2021年屈战斌案来说，双方争议的焦点是被告及该员工有没有使用原告的商业秘密软件用于服务洛阳银行。那么与之相关的事项是：该员工在辞职前是副总裁、辞职前6天已经作为法定代表人成立了新软件公司（被告）、被告成立后立即向原告的客户洛阳银行提供了类似的软件系统建设服务、该员工任职原告公司时曾经服务过洛阳银行。前述几项因素，结合该员工还存在侵犯原雇主的客户信息（即撬客户）的另一个商业秘密的嫌疑，是该员工侵犯原雇主商业秘密的强烈倾向性的信号。因此从法官视角，侵权事实存在远高于不侵权的可能性。那么举证责任就应当分配给被告和该员工来证明自己的无辜。除非该员工和被告公司提供自己软件开发的证据证明、或者能够证明洛阳银行服务项目的软件与原告的软件完全不同，否则就应当认定侵权成立。因此，我们认为最高院在该案中将举证责任分配给原告是不适当的。
因此，我们回答使用型侵权案件证明侵权行为的合理举证责任分配规则应当是：法院应根据初步的现有证据和双方陈述，初步判断侵权或不侵权的可能性，这个判断需要考虑的因素包括：员工任职接触商业秘密和可疑侵权行为的时间和行为特征、员工获取或披露商业秘密的手段的不正当性、被告自主研发和投资情况、被告过去的工作经历以及自主研发的能力、员工离职后可疑侵权行为的方式和特征、所涉商业秘密的技术特征、信息是权利人原创还是来源或改造自第三方权利、双方对相关信息性质的约定或认知等。
如果初步结论是该员工或被告更可能有侵权行为，则法院应当将举证责任分配给被告要求其证明其未侵权。这是关系到谁有义务申请并付费做商业秘密与涉案信息进行比对鉴定的关键。如果被告拒绝申请该比对鉴定，又未能提供其他免责证据，包括自主研发的证据、其不存在接触商业秘密的可能性证据、未使用商业秘密或者所使用的技术与权利人的商业秘密不构成实质相同、或者合法的反向工程获得被诉侵权信息等的证据，3 湖北纳禹新能源科技有限公司、尤鹏禹等侵害技术秘密纠纷民事二审判决书 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2022)最高法知民终275号。员工入职后接触使用保存有技术秘密的电脑且有接触单位的客户，4个月即离职开办了生产同类产品结焦抑制剂的公司，但该员工并无生产该产品的教育或从业经历。法院最终认定原告已完成初步举证，被告未举证证明其未侵权，故判令被告承担责任。则被告就应当承担举证不能的后果，法院就应当判断为被告有侵权行为。
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王东律师执业20余年，是科讯律所创办人，主要从事商法，包括劳动法、商法、公司法、知识产权法等，能以流利英语沟通。王东律师以其专业、细心和善良赢得了客户的尊重和信任。