答：目前中国的法律和判例在处理员工撬客户行为的问题上缺乏清晰的法律规则和稳定的判决结果。本回答短文意在推导出一个合理评估撬客户问题的分析规则，并提供一个预判撬客户案件结果的指引。一般读者可以略过下文的详细法律分析，直接看我们对问题回答部分的结论。
虽然目前的司法判例倾向于将问题简化为客户信息是否构成商业秘密，但从这些判例观察，法院的判决似乎主要围绕着三类因素来做是否侵权的认定。
第一类因素是从被告行为的正当性考虑。这个因素很可能应当成为最重要的考量，因为审查侵犯商业秘密案件本身，就是审查侵权行为的不正当性。最高院关于商业秘密相关规定的第二条也提到了“不正当手段获取权利人的商业秘密”。例如2020年浙江省高院侯兰玉一案中，专利事务所的员工利用工作便利获得了客户的深度信息，离职时虽然签署了不带走客户的承诺书，但仍然违反承诺及保密协议带走了重要几家客户。浙江省高院认为，即使这些客户出于对该员工的信任自愿与其交易，但该员工的行为仍然具有可责性。1 侯兰玉与杭州杭诚专利事务所有限公司侵害商业秘密纠纷再审案 浙江省高级人民法院 民事裁定书 (2020)浙民申1941号。该案中，专利所的员工获取了客户的深度信息，并带走了重要的长期经营的客户。法院认为这构成了商业秘密侵权，即使是客户自愿与该员工交易，由于该员工离职时承诺不会带走客户，也就有可追责性。
第二类因素是权利人的利益。前述最高院规定第二条提到了“长期稳定交易”的客户关系。这暗示着长期客户是权利人的重要利益。最高院在2020洛阳瑞昌环境工程有限公司一案中指明“分析权利人开发客户投入的时间与人力、物力成本以及双方长期稳定的交易往来等情况”来辅助判断该信息是否构成“不为公众所知悉”的信息”。2 洛阳瑞昌环境工程有限公司与洛阳明远石化技术有限公司等侵害经营秘密、技术秘密纠纷民事二审民事判决书 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2020)最高法知民终726号。杭州晶达电子技术公司与陈爱平侵犯商业秘密纠纷上诉案 浙江省高级人民法院 民事判决书 （2004）浙民三终字第156号。法院认为虽然部分客户信息是可以公开获得，但公司付出劳动积累整理这些信息属于商业秘密。最后法院判定员工违法获取的行为属于侵犯商业秘密，但不构成使用商业秘密，并酌定了赔偿额。这也暗示着，权利人的投入与其在客户关系上的利益有关。因此，越是长期客户、越是客户开发投入越多、越是被撬走客户占权利人经营的重要比例，则权利人的权益越大，越需要以商业秘密保护。
第三类因素是第三方和公共利益考虑。前述最高院第二条关于客户出于对员工信赖自愿交易的规定，隐含的意思就是客户自由选择供应商的权利不应当过分限制。例如，在2004年北京利玛软件信息技术有限公司一案中，北京市高院认为：“产品或服务的需求方有自由选择交易对象的权利”，客户“自由选择交易对象的权利应予尊重”。浙江省义乌市法院在2019年宁波陆尊国际贸易有限公司一案中也指出，“客户有自由选择原告或者其他市场主体进行交易的权利”。3 北京利玛软件信息技术有限公司与北京机械工业自动化研究所等侵犯商业秘密及不正当竞争纠纷上诉案 北京市高级人民法院 民事判决书 (2004)高民终字第800号。法院认为：“在市场竞争中，一般情况下，产品或服务的需求方有自由选择交易对象的权利。本案中，株州电力机车研究所、南阳防爆集团有限公司、哈尔滨大众食品集团有限责任公司、常德烟草机械有限责任公司、秦皇岛烟草机械有限责任公司、长春轨道客车股份有限公司等六家单位因利玛软件公司内部发生人事变动，转而向自动化所寻求帮助，其自由选择交易对象的权利应予尊重，自动化所与之发生交易并无不妥。宁波陆尊国际贸易有限公司与沈珊青、义乌市博睿进出口有限公司侵害商业秘密纠纷一审民事判决书 浙江省义乌市人民法院 民事判决书 (2019)浙0782民初4102号。法院认为，“从维护市场自由竞争的角度看，原告主张的商业秘密中的客户有自由选择原告或者其他市场主体进行交易的权利，该商业秘密的价值主要体现在为其与客户形成交易提供条件和便利，该商业秘密的存在并不必然达成交易，该商业秘密为原告所能带来的竞争优势较弱，经济价值较低。”从根本上，保护商业秘密的规则就应当在惩罚员工不当行为、保护权利人合法权益、适当照顾公共利益包括第三方（例如客户）利益的合理平衡。
因此，我们回答“撬客户是否侵犯商业秘密”如下：应当跳出具体客户信息是否构成商业秘密的局限，而从权利人、被告、和第三方权益和公共利益平衡考虑。
首先，我们考虑员工的不正当行为，应考虑商业秘密的三要素，包括客户信息的不公开性和信息深度、保密措施、商业价值。但更重要的是判断员工行为的不正当性，包括窃取还是正常获得客户信息、联系客户和与客户交易的合理性、是否在离职前就成立公司、是否有明确的不撬客户承诺、是否明知撬客户严重损害公司的经营、是否有欺诈胁迫盗窃的不法行为等等；
其次，我们也要考虑权利人相关权益的正当性和重要性，包括公司对客户开发的投入和关系的长期性、被撬客户对公司影响的程度、甚至包括该公司对该员工的在职待遇优厚也可以是考虑因素等；最后，我们还应当考虑第三方或公共利益，包括客户是否明知员工保密或不撬客户的义务及其与权利人合作的时间长度、是否与员工恶意串通、禁止客户与该员工及其所在公司交易是否公平等。
综合考虑这些因素，最终要落到一个判断“员工这样撬公司的客户不受惩罚是否公平合理”的主题上来，而不需要再局限于该客户信息是否构成商业秘密。综合考虑前述因素，如不惩罚该员工撬客户不公平不合理，则该员工的撬客户行为就构成侵权。反之就不构成侵权。
本文是本所新书《中国劳动法实务简明问答》（一本以判例回答“我该怎么办？”的书）的一篇内容。该书将很快在专业出版社正式出版！以下为本书预览电子版，敬请赏阅！谢谢！
王东律师执业20余年，是科讯律所创办人，主要从事商法，包括劳动法、商法、公司法、知识产权法等，能以流利英语沟通。王东律师以其专业、细心和善良赢得了客户的尊重和信任。